2022年2月28日，最高人民法院知识产权法庭发布了2021年度工作报告。该报告显示，2021年度最高院新收的民事二审实体案件共有2569件，其中：侵害实用新型专利权纠纷806件，计算机软件纠纷593件，侵害发明专利权纠纷576件，专利申请权及专利权权属纠纷213件，技术类知识产权合同纠纷153件，技术秘密纠纷79件，植物新品种权纠纷68件，垄断纠纷25件，集成电路布图设计纠纷2件，其他类型纠纷54件。可见，计算机软件纠纷案件数量已位居第二，仅次于侵害实用新型专利权纠纷。为此，本文拟就计算机软件著作权侵权判定主要法律依据及认定方法做详细梳理、介绍。

一、判定侵害软件著作权的主要法律依据

1、《著作权法》及《著作权法实施条例》

在我国，计算机软件作为著作权保护客体作品进行法律保护。《著作权法》就著作权人对作品享有的著作权权利进行了详细规定，并明确规定计算机软件为作品之一，同时授权国务院另行规定计算机软件的保护办法。《著作权法实施条例》对《著作权法》中的著作权保护制度予以了细化，但没有就计算机软件保护进行专门规定，因而在司法实践中，法院在计算机软件著作权侵权纠纷案件的民事判决书中，一般不会直接适用《著作权法实施条例》。

2、《计算机软件保护条例》

国务院根据《著作权法》授权，制定并发布了《计算机软件保护条例》。该条例是计算机软件著作权保护的核心制度，就计算机软件的定义、软件著作权人享有的各项权利、计算机软件著作权的归属、侵害计算机软件著作权的法律责任等问题进行了规定。

3、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该司法解释就《著作权法》适用时的具体问题，作了进一步解释。该司法解释除第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”外，其他条款没有专门就计算机软件保护问题作出司法解释。

4、《最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连某某等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》【[1999]知监字第18号函】

最高人民法院的该函件就个案中比对计算机软件实质性相似问题，给与了指导性意见，即认为需要排除构思、运行结果、缺乏独创性的数据库结构之后对剩余代码进行比对，同时应当结合比对软件文档。

5、《国家版权局关于对计算机软件版权保护问题的意见》【国权办[2003]26号】

国家版权局的该意见就举证责任转移、有限表达抗辩适用条件等问题，给与了指导性意见。国内法院在审理计算机软件著作权侵权纠纷案件中，一般不会直接适用该意见，但会参考该意见中的思路。事实上，该意见思路，也与国内法院的主流司法实践思路一致。

6、《北京市高级人民法院关于审理计算机软件著作权纠纷案件的几个问题的意见》【京高法发[1995]192号】

该北京高院意见发布于1995年6月21日，对审理计算机软件著作权纠纷案件中的管辖、证据、侵权认定办法、赔偿等问题，给与了指导性意见。

7、《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》

该北京高院审理指南发布于2018年4月20日，第十一章共8个条款对侵害计算机软件著作权的认定，给与了较为全面的指导性意见。相比较上述1995年的北京高院意见，两者发生了较大变化。

二、法院判断侵害软件著作权的主要认定方法

1、国内法院判断软件著作权侵权时，存在以下四种对比内容的方法：

方法一：对比双方的软件运行界面，推定双方的软件代码具有同一性。

这种方法主要适用于最终用户计算机软件著作权侵权纠纷，即一般适用于企业安装标准化的盗版软件著作权侵权案件，不适用于因员工跳槽等原因导致的源代码泄露导致的计算机软件著作权侵权纠纷。例如，在北京市第二中级人民法院审理的A公司诉北京某建筑装饰工程有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案【(2003)二中民初字第6227号】中，法院并未对原被告计算机软件的源代码进行比对，而是根据执法记录、保全记录中固定的被告安装软件的运行界面等信息，即推定被告安装的系原告享有著作权的两款软件。

方法二：对比双方的源代码。

通常认为这是最有效、最直接的内容比对方法。但是在相当一部分案件中，法院无法同时获取双方的源代码进行比对。在司法实践中，原告一般愿意在法院采取保密措施的情况下主动提交自己的源代码，法院获得被告的源代码相对较难，一般通过分配举证责任责令被告提交、被告主动提交、通过证据保全固定、通过获得被告目标程序反编译等方法获得被告的源代码。例如，在浙江省高级人民法院审理的浙江大学快威科技集团有限公司与浙江新易信息技术有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案【（2001）浙经二终字第110号】中，一审法院对被告的软件源代码进行了证据保全，与原告主动提供的源代码与被告源代码进行了对比，得出了双方软件构成实质性相似的结论，二审法院维持了一审结论。

方法三：根据原告的源代码与被告的目标程序进行对比，即将原告提交的源代码转化为目标程序，在被告拒绝提交源代码的情况下，将两者的目标程序进行对比。

案例一：在北京市第一中级人民法院审理的北京东方瑞科信息技术有限公司诉中国铁通集团有限公司北京分公司侵犯计算机软件著作权纠纷案【（2010）一中民终字第14256号】中，一审阶段，根据原告提交的源代码转化而得的目标程序与被告的目标程序进行对比，得出了实质性相似的结论，法院两次要求被告提交源代码，但被告都拒绝提交源代码，由此推定双方的软件构成实质性相似，二审法院维持了一审结论。

案例二：在最高人民法院审理的北京元图智慧科技有限公司、刘某某等侵害计算机软件著作权纠纷案【(2020)最高法知民终1639号】中，法院认为：同业竞争软件运行结果即使有类似功能运行界面、选项和参数选择设置以及内容相同的数据库信息等，也并不能因此而确定无疑地推定在后软件系抄袭自在先软件。但是，本案的特殊之处在于，元图公司股东/员工为龙软公司权利软件的研发参与者，可直接接触并知悉权利软件源代码，在此情形下，被诉软件与权利软件如在功能运行界面、选项和参数选择设置、数据库信息以及特定数据导入功能甚至设计缺陷等方面存在相同之处，则难言合理，元图公司需提交反证证明被诉软件系其独立开发。现因元图公司以服务器硬盘损坏为由明确表示无法提供被诉软件源代码，亦未能提交其他被诉软件独立开发证据，故元图公司需对其举证不能承担不利的法律后果。

方法四：在无法比对双方源代码，也无法获得被告目标程序的情况下，根据双方软件运行过程存在的共同缺陷即个性化特征，推定双方软件构成实质性相似。

例如：在江苏省高级人民法院审理的石某某诉泰州市华仁电子资讯有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案【《最高人民法院公报》 2009年第3期(总第149期)】中，一审法院认为，原告没有提供被告软件的源代码和目标程序，未完成自己的举证责任，即使两者的软件功能相同相似，也不能推定双方软件实质性相似，因此驳回了原告诉讼请求；二审法院认为，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。结合原被告双方软件在加电运行时存在相同的特征性情况、两者使用说明书基本相同、HX-Z和 HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，在被告拒绝提供源代码以供比对的情况下，可以推定两者软件构成实质性相似。

从软件编程技术角度而言，同样的编译环境下，一个源程序只能转换成唯一对应的目标代码，而相同的目标代码一般情况下也源于相同的源代码。因此，在一方没有提供反证的情况下，当双方软件目标代码完全相同时，应当认定双方的计算机软件之间构成相同；或者目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时，应当认定双方计算机软件之间构成实质性相似。例如，在北京知识产权法院审理的北京威速科技有限公司与浙江互视科技股份有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案【(2016)京73民初517号】中，法院即肯定了上述判断规律。

2、在比对双方软件实质性相似过程中，需要首先排除一些特定内容。

在司法实践中，由于原被告双方对第三方开源代码、第三方在先源代码不享有排他性著作权，有限表达导致的代码一致不可归责为抄袭，编程人员可能使用相同的独创性较低的编程固定语法，运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，因而需要首先予以排除，再将剩余的软件代码进行相似性比对。在《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001-2014）第4.4 程序的比对检验部分，也有类似的要求。在著作权侵权比对专业术语上，称之为运用“思想表达二分法”以及“过滤法”，即在原告主张的计算机软件代码或者其他作品中，首先区分哪些属于思想部分，哪些属于表达部分，著作权法不保护思想，只保护表达；在属于表达的部分中，需要进一步过滤，即将属于公有领域的表达、不具有独创性的表达、由于表达方式有限导致的一致性表达，都需要予以排除，然后再对剩余的表达部分进行比对。

例如，在上海知识产权法院审理的某健康科技公司与上海某软件开发有限公司、某大健康产业(集团)有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案【(2018)沪73民初535号】中，法院即排除了第三方开源代码、有限表达性质代码、缺乏独创性的编程固定语法等内容后，进行了两者软件相似性比对判断。

3、法院判断软件抄袭的认定标准时的相似程度、比例要求。

在我国现有的法律、法规、行政规章、地方立法、司法解释、司法鉴定规范中，没有明文规定具体的相似程度和比例要求。

在司法实践中，在上述方法一、方法三、方法四中均不涉及代码相似比例的问题，在上述方法二中存在认定软件实质性相似的比例要求，较为常见的为70%。例如：

案例一：在重庆市第一中级人民法院审理的重庆世茂科技有限公司诉重庆索鼎科技有限公司等著作权侵权纠纷案【（2015）渝一中法民终字第04837号】中，法院认为，被告索鼎软件与原告世茂软件源代码完全相同行数占索鼎实现软件功能源代码总行数的59.70%，部分相同的占10.61%，共计70.31%，结合其他因素，认定两者软件构成实质性相似。

案例二：在北京知识产权法院审理的不乱买电子商务（北京）有限公司与北京闪亮时尚信息技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2016)京73民初1111号】中，原告认为，被告的13个代码文件中均存在大面积复制、抄袭原告代码的情形。比对软件输出的结果中显示不匹配的情况中存在双方代码的错行，在原告纠正了错行的情况下，匹配行占原告代码文件总行数的比例高达70.15%、84.26%、78.94%、71.07%、71.61%等。并且原告代码中多处极具个人特色的注释、标记信息等同样出现在被告的代码文件中。同时，被告代码与原告代码的编写在功能、逻辑、结构等方面都存在完全相同的情况。一审法院采信了原告的上述比对结果，判定两者软件构成实质性相似。

案例三：在上海市第三中级人民法院审理的集诺软件（长沙）有限公司、被告人汪某某、被告人杨某某侵犯著作权罪案【（2019）沪03刑终7号】中，辩护人主张计算机软件实质性相似的比例应以85%为限，上海辰星电子数据司法鉴定中心以双方软件源代码实质性相似内容大于等于70%作为比例标准，两级法院均采信了上海辰星电子数据司法鉴定中心的鉴定结论，没有采信辩护人提出的85%比例标准。

案例四：在上海知识产权法院审理的上海谷露软件有限公司诉上海金略软件技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2015)沪知民初字第57号】中，上海辰星电子数据司法鉴定中心以双方软件源代码实质性相似内容大于等于70%作为比例标准，该法院采信了上海辰星电子数据司法鉴定中心的鉴定结论。

法院在判定软件实质性相似时，源代码相似性比例并非唯一的判断标准，通常会结合其他参考因素予以综合判断。例如，双方软件中是否存在相同的注释、相同文档、相同缺陷（BUG）、相同目录结构、相同个性化文件名等因素。因为，这些因素都有利于法院判断两者软件实质性相似的原因，究竟是否存在巧合的可能性，还是一方抄袭另一方的可能性更大。即使在比对双方源代码相似性比例时，由于不同比对方法将不同的代码样本作为“分子”“分母”，也会导致相似性比例实质性含义存在差异。例如上述案例一，是将双方的完整源代码进行对比，70.31%是两者完整源代码的实质性相似比例，又例如上述案例二，是将被告的13个代码文件与原告对应的代码文件进行比对。

软件源代码不仅受到《著作权法》保护，同时也可从商业秘密角度保护，权利人不仅可以寻求民事保护，也可以寻求行政保护，甚至刑事保护。计算机软件著作权纠纷，往往由员工跳槽或者自立门户引发。为此，从权利人角度而言，如何保护好软件代码的著作权或者商业秘密，预防由于人员流动发生被侵权风险，避免企业经济损失；从离职员工角度而言，如何避免因离职行为引发自身或者新任职单位的民事侵权责任、行政处罚责任、甚至刑事责任，真正做到尊重保护原就职单位的知识产权，都是需要慎重思考、不可轻心的问题。